(3)独立于国家的社会分支系统的宪治化，此类设想超出了民族国家的宪法范畴，更多关注全球社会系统的超国家宪法规范。

这既意味着个人可借助司法救济捍卫其权利，也意味着唯有个人权利受损才能开启司法救济。有学者就认为，诸如《行政处罚法》第41条已规定，行政机关及其执法人员在作出处罚决定前，未告知当事人事实、理由和依据以及拒绝听取相对人陈述、申辩的行为，会导致处罚不成立。

但此后为落实《奥胡斯公约》和《欧盟公众参与指令》，德国专门于2006年颁布《环境救济法》，明确规定如开发许可作出前，依环评法应实施环评或应实施环评的个案预审而未实施者，环境保护团体及具有法律上利害关系的当事人，都可因环评瑕疵而请求废除该开发许可。典型的例如联立公司诉北京市东城区政府行政复议案中，最高人民法院为扩大保护规范而提出全面查找根据规范的要求，尤其指出要看法律规范保障的权利（实体权利、程序权利、参与权利等）。[30]（三）实体法上的程序瑕疵治愈与可忽略不计条款德国法上最充分体现程序瑕疵相对化的条款为《联邦行政程序法》第45条程序瑕疵治愈条款和第46条可忽略不计条款。程序瑕疵的相对性使违反程序规范并不能成为个人行使撤销请求权的独立事由，程序权违反也唯有和实体权损害存在明确的违法性关联时，才符合诉讼的权利侵害要件。（一）绝对程序公权与相对程序公权在德国法上，与程序权利和程序瑕疵的相对性对立的是绝对程序权和绝对程序瑕疵的观念。

 注释:[1]杨伟东：行政程序违法的法律后果及其责任，《政法论坛》2005年第4期，第96—101页。私人可依据形式性公权要求行政机关遵守程序规定，但这种权利却不指向特定的行政决定，也无法诉诸司法救济。而这种形式合法性的问题是立法法问题而非宪法问题，应当在立法法的框架下解决，例如《立法法》修改增加的第13条就很好地解决了改革试点授权立法的合法性难题。

[29]这是立法权行使必须秉持的规范主义立场。[4]这是我国宪法上为全国人大设立兜底职权的重要法理依据，对于此结论，拟另文探讨。从形式上看，上述推导过程是严密的，但还需从授权决定制定的背景、内容以及功能上进行实质考察。[14]可见，决定的制定背景是需要立法，但却受制于实践频繁变动与立法条件不成熟，因而作出授权，所以决定本质上是立法权的授出。

其二，根据全国人大的职权宪定原则，法律所列举的职权都是宪法职权的具体化，全国人大有可能通过立法去发展兜底职权的内涵，但不能将法律列举职权都归入兜底职权。时任委员长的张德江在此次全国人大常委会会议上用了四个严重违反（破坏）、三个挑战和一个触碰底线等极为严厉的措辞，[57]是因为此次贿选不仅仅是地方层面的法治问题，而且对宪法确立的人大制度和法治秩序带来了极大损害。

[19]参见范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，《东方法学》2014年第2期，第128-130页。 摘要: 应当由最高国家权力机关行使的其他职权是我国宪法上国家机构教义学体系建构的基石之一。2.兜底职权不包括宪法和法律分散列举的职权兜底职权作为《宪法》第62条的最后一项，从文本结构上看，似乎所兜之底是第62条各项列举职权的底，而在第62条之外，宪法还分散式地对全国人大的职权作出规定，如第63条、第69条等。[19]为了实现立法和改革决策相衔接，2015年《立法法》增加了全国人大及其常委会通过决定授权暂时调整或暂停适用法律的内容，丰富和发展了宪法中全国人大及其常委会的职权内涵。

[52]秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》，《中国法律评论》2017年第2期，第26页。国家机构的职权设计可以分为概括和列举两种模式，概括主义是通过权力性质条款进行总体授权，而列举主义是通过逐项或逐条列举的方式清晰地描述国家机构的职权。二是要求国务院采取措施迅速成立三门峡水库和水电站建筑工程机构，以及完成刘家峡水库和水电站的勘测设计工作。[9]再如，针对自由这个形而上且分歧极大的政治哲学概念，以赛亚·柏林（Isaiah Berlin）提出了区别积极自由与消极自由的经典分析框架。

童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期，第6页。许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2014年版，第206-207页。

除此之外，在全国人大制定的法律中也还存在对全国人大的授权条款，这些职权未被列入第62条的职权条款之中，那么是否意味着，这些分散职权属于兜底职权的一部分？对于这个问题，可以从两个层面展开分析：（1）《宪法》第62条是一个封闭的职权条款吗？如果仅从第62条的具体列举+概括兜底规范结构而言，容易产生第62条是宪法对全国人大作出整全的、封闭的授权条款设计的认识。可见，我国《宪法》和《立法法》并没有明确国家立法权的事项边界，最高国家权力机关的立法权只受到宪法规范和民主程序的限制。

江辉：《有关法律问题的决定与法律的区别》，《人大研究》2012年第1期，第32-34页。这是一种消极界定的方法，通过排除什么不是兜底职权的行使范围，来确定兜底职权的外延。宪制改革试验对维持宪法的稳定性和适应性具有重要意义，于我国具有实践必要性与价值正当性，因此，对其作出合宪性解释，纳入宪法职权框架，方能高度契合力求稳定与确认改革相结合的宪法精神。第三，全国人大不能通过行使兜底职权代行其他国家机关的宪定职权。例如，有学者在讨论《严禁卖淫嫖娼的决定》时认为这个决定就是法律，原因有二，其一，它经过了和立法一样严格的程序。[56]而全国人大作为最高国家权力机关，既是代表人民行使制宪权的国家机关，又是宪定的修宪机关，在一项涉及宪法体制的改革试验中，它无疑是唯一能承担起授权主体的宪法角色，此亦体现了应当由它行使的功能最适性，而在穷尽列举职权后依然无法容纳时，全国人大唯有通过行使其兜底职权，才能为宪制性改革试验提供宪法上的正当性基础，否则便只能在不改革和直接修宪的两条道路中作出选择。

[51]因此，对于这种超越现行宪法体系需求的改革，在全国人大的列举职权中并无明确规定。若不通过民主审议修改宪法和法律，则不能获得其他职权。

陈多旺：《论悬置立法职权运作程序的正当化——以〈立法法〉第13条之改革发展的需要切入》，《法学》2019年第2期，第84-85页。而全国人大享有‘应当由最高国家权力机关行使的其他职权这一规范语句暗示了一种授权标准, [67]对于是否属于其他职权行使的判断，最终都要在具体的宪法情境中，回溯到国家权力配置的功能适当性上。

[41]刘茂林著：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2009年版，第314页。两项决定的宪法依据完全相同，兜底职权在其中发挥的规范功能也基本一致。

宪法已配置的权力，既包括全国人大的列举职权，也包括其他国家机关的专属职权，一项国家权力可以被列举职权所容纳时，应当首先归入获得宪法明确授权的列举职权中。与此同时，兜底职权条款也具有限制的功能，即防止全国人大权力泛化，规范政治实践，它意味着要确立兜底职权不应当包括什么。这种创制性首先体现为上下级人大关系的创造性发展。立法性决定在我国法治发展的过程中发挥了重要的制度功能，但部分决定并没有在形式程序上受到立法法的严格约束，而呈现为命令、决议的形式。

通过文本梳理，全国人大职权的体系构造如下：1.修改宪法与监督宪法实施的权力：《宪法》第62条第1项、第2项。其二，我国的改革和发展是一个长期的过程，制定法律的条件不够成熟。

[37]这些职权在1954年宪法中列入了全国人大常委会的职权条款之中，也是属于全国人大常委会的职权。进入专题： 人民代表大会制度 兜底职权 。

从规划的内容而言，黄河决议对国务院和各省的人民委员会都提出了统筹的要求。[15]参见陈丕显：《全国人民代表大会常务委员会工作报告（1988年）——1988年3月31日在第七届全国人民代表大会第一次会议上》，载王汉斌主编《人民代表大会制度文献集成（第五卷）》，中国民主法制出版社2016年版，第3409页。

三是为了系统工作需要，要求陕西、山西、甘肃三省人民委员会在国务院指导下分别制定本省的水土保持工作分期计划并执行。参见马工程宪法学编写组编：《宪法学》（第二版），高等教育出版社2020年版，第240-241页。其次需要受到宪法规范条款的限制，如受宪法确立的共产党领导原则、民主原则、法治原则、人权保障原则等宪法基本原则和精神的约束。筹备组并非真正意义上的地方代表机关，并非要代表当地人民的意志，应当主要行使地方人大常委会关于召集会议、主持选举等组织程序性权力，而不能由此获得进行地方立法、对地方重大事项作出决定等实体性权力。

（2）宪法、法律列举的职权条款是否应当纳入兜底条款的范围？全国人大设置兜底条款在世界各国的代议机关职权中属于特殊的现象，这是基于全国人大作为最高国家权力机关的独特地位而产生的。此外还需遵循授权改革试验的法治原理，以免以改革之名行修宪之实。

但是前述情形下设立的筹备组都是在建制新的行政区划背景下，需要组建新的地方政权体系而作出的决定，本质上可以将其视为宪法上行政区划职权的延伸行使，为列举职权所辐射。[3]根据职权宪定原则，全国人大的职权属于宪法保留事项，只能由宪法作出规定。

[5]四权在宪法上并没有相应的表述，但是这个坐标系洞察了各级国家权力机关职权中共通的本质属性和各项职权之间的差异，因此形成了较高的理论共识。如果认为分散式列举的职权应当归于兜底职权的一部分，那上述全国人大常委会的分散职权岂非归入了全国人大授予的职权？这显然不符合设定这些分散式列举职权的宪法原意。